竞价排名关键词侵权与否如何界定？

随着网络技术的发展和互联网的普及，搜索引擎关键词排名在客观展示自然算法搜索结果的同时逐渐成为同行业经营者眼中炙手可热的商业推广平台。
 
  　　借助这个平台，一些主观上企图攀附知名品牌商誉的竞争者为增加自身产品的曝光率和网站点击量，恶意选取同行业中具有较高知名度的商业标识(如商标、企业名称字号、知名商品的特定名称等)作为提交给搜索引擎服务商的关键词，当用户进入搜索引擎页面，在输入框中进行关键词检索时，由于自然搜索结果被搜索引擎服务商在后台以人为干预的方式改变了排列顺序，此时，关键词投放者选定的关键词就会响应搜索请求，将其事先预设的链接条目和网站推广信息显示在较为靠前的位置，从而获得搜索者更高的关注度及点击量，攫取同行业竞争者的商业交易机会并不正当获利。   　　国内学者对竞价排名中关键词的设置和链接情况类型化研究曾进行过一定的探索，黄武双提出，对于关键词首先应区分其属于知名商标还是普通词汇，但值得注意的是，知名商标与普通词汇本就不是完全对立的词汇，二者之间并没有清晰的界线，可能存在重叠的情况，如果依据此种关键词分类方法认定是否构成侵权，则会陷入混乱。李岑认为，链接的标题、文字部分包含他人商标是否构成商标侵权要视不同情况而定：1)链接中没有出现关键词；2)推广链接中的商标使用构成指示性的合理使用；3)使用他人商标直接链接到自己的网站。   　　同济大学法学院的张倩瑶和张韬略在汉斯出版社《争议解决》期刊有篇文章认为，学者李岑提出的分类方法相较于其他文献中的方法更为合理，其紧扣搜索引擎关键词搜索的每一检索步骤，从是否易于构成搜索者混淆、认定商标侵权的角度进行考虑，选取了链接条目和网站结果页面这两个重要的搜索结果呈现节点，文章在此基础上，对该分类法进行细化。具体而言，即依据链接条目及结果页中是否包含他人商标的分类标准，将关键词设置行为分为四类：类型I“链接条目及结果页中都包含他人商标”；类型II“链接条目中不包含他人商标，结果页中包含”；类型III“链接条目中包含他人商标，结果页中不包含”；类型IV“链接条目及结果页中均不包含他人商标”。   　　通过对以上四种关键词设置行为的类型化梳理，可以发现根据关键词设置行为的不同，可能出现构成不正当竞争和商标侵权、构成商标侵权、构成不正当竞争以及不构成侵权四种结论。   　　在商标侵权认定中，国内法院对于“商标性使用”这一概念的适用十分混乱，有的法院认为在类型IV中，关键词并未直接作为商业标识向公众展示，不具有区分商标来源的功能，故不属于商标性使用；有的法院认为双方服务类别相同，搜索者以关键词形式进行检索，是出于对关键词商标意义上的认知，属于商标性使用。   　　在不正当竞争行为认定中，法院主要是从原被告是否具有竞争关系出发，以使用他人商标建立起与自身网站的直接联系或进行虚假宣传，将不合理地抢占他人商业机会、破坏竞争秩序为由认定构成不正当竞争。   　　在不构成侵权的认定中，法院主要是从关键词的性质和使用目的两个角度排除侵权可能，未能取得专有权益的公有领域关键词的使用、作为公有领域内普遍认可和使用的文字含义进行使用以及合理性的描述使用均是允许的。   　　这些领域法律适用标准的不一致，给市场主体相关行为的合法性判断带来了困难，需要立法和司法机关予以重视并尽快统一相关的法律适用标准。