病休中去爬山并从事微商是否违法?

2004年7月19日，郭某入职某仪表公司，双方于2014年8月1日签订无固定期限劳动合同。2017年5月31日至12月12日，郭某为病休状态。

2017年12月12日，公司与郭某解除劳动合同，并以邮寄方式向郭某送达《严重违纪解除劳动合同通知书》。

该通知载明解除劳动合同的原因为：“鉴于你从2017年5月底至今一直没来公司上班，在此期间你向公司申请休病假。但根据公司调查，在此期间，你不但不履行本职任何力所能及的工作任务，而让其他同事长时间地负担你的工作。同时，你还到处旅游休闲，甚至在为其他公司工作，并从事微商经营。这些行为严重影响你履行本公司的工作职责，在公司造成恶劣影响，并严重地影响了公司的管理制度的执行。”

郭某认为，公司对他作出的解除劳动合同决定违法。于是申请劳动仲裁，请求依法裁决公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金101976元。

庭审中，公司辩称，郭某被解除劳动合同的主要事实有三：其一，郭某休病假期间外出旅游爬山，违背诚实信用原则;其二，郭某在领取公司工资的情况下，为其他公司工作，从事微商经营。虽然本公司不确定其是否与其他公司建立劳动关系，但其行为严重违背诚实信用原则;其三，郭某存在骗取假条、提供虚假休假证明的行为，亦属违背诚实信用。因此，认为其解除双方劳动关系是合法的。

郭某不认可公司陈述的事实，主张其不仅不存在上述行为，而且其出具的病休证明均是真实的。

【裁判结果】

仲裁委在查明事实的基础上，依法裁决公司支付郭某违法解除劳动合同赔偿金101976元。

【案情分析】

本案中，公司提交的证据可以证明郭某存在病休期间外出爬山，以及他在朋友圈从事微商经营的行为。但是，由于公司认可郭某提交的全部病休证明的真实性，且公司提交的为郭某开具病休证明的医生的谈话录音也证明郭某不存在骗取休假证明的行为，故不能认定郭某有骗取病休证明的行为和事实。

在长达近半年的病休期间，郭某仅有两次外出爬山行为，况且医生在其病历上也建议其“适量锻炼”，因此，公司将其外出爬山行为认定成缺乏诚信，显属不当。关于从事微商行为，该行为本身既不存在与其他公司的人身附属关系，也不存在其他公司向郭某定期支付酬劳的情况。客观上，从事微商经营与为公司提供劳动并不存在矛盾冲突。因此，公司认为郭某从事微商行为违反诚实信用原则，亦不恰当。

【争议焦点】

本案争议涉及的焦点问题是：公司解除劳动合同的事实依据能否坐实，郭某的相应行为是否违反诚实信用原则。近期判例中涉及单位依据诚实信用原则对劳动者进行解除的、广泛为人所知的是丁佶生诉阿里巴巴公司的案件。本案中，丁佶生同样有医院为其开具的病休证明，病休第一天就启程前往巴西。

上述案件由北京市海淀区人民法院及北京市第一中级人民法院做出判决，且都认定阿里巴巴公司属于违法解除劳动关系。但是，在北京市高级人民法院进行再审时，认定该解除行为合法。

北京高院的判决书显示：“阿里巴巴公司有理由质疑丁佶生请病假的目的并非休养或治疗，丁佶生在阿里巴巴公司向其了解情况时拒绝提供真实信息，违背诚信原则和企业规章制度，对用人单位的工作秩序和经营管理造成恶劣影响”，由此，认定公司解除合同的行为合法。

本案与阿里巴巴案件均需要考量的是：劳动者主观恶意的大小，以及是否违背诚信原则。

客观地说，劳动者在履行劳动合同时应本着权利义务相统一的原则，劳动者存在有悖于相互尊重和信任的行为会导致劳动合同失去继续履行的基础，但仲裁员及法官在实际案件审理中也应权衡劳动者和用人单位的利益得失及维护社会和谐稳定。

本案中，郭某持有合法有效的病休证明情况下，在长达半年的时间内外出爬山两次，并从事一些微商经营行为，显然不属存在主观恶意，也无法判断其是否已经达到违反诚信原则的程度。由此，可以认定公司作出的解除合同行为是违法的。